专利权,是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权,属于知识产权的一种。根据《专利法》第二条的规定,本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计,是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
专利权的原始取得,即发明创造人通过自主研发,向专利行政部门提出专利申请,经审查批准后授予其相应专利权的过程。根据《专利法》第三条的规定,国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作;统一受理和审查专利申请,依法授予专利权。省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。
一、授予专利权的条件
1、发明、实用新型专利权
申请发明、实用新型专利首先应当具备可专利性,根据《专利法》第二十二条的规定,授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性,是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步。实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。本法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。关于新颖性的判断,《专利法》第二十四条特别指出:“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:(一) 在国家出现紧急状态或者非常情况时,为公共利益目的首次公开的;(二) 在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;(三) 在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;(四) 他人未经申请人同意而泄露其内容的。”
根据《专利法》 第二十六条的规定,申请发明或者实用新型专利的,应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。请求书应当写明发明或者实用新型的名称,发明人的姓名,申请人姓名或者名称、地址,以及其他事项。说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准:必要的时候,应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。权利要求书应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围。依赖遗传资源完成的发明创造,申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的,应当陈述理由。
2、外观设计专利权
同样,申请外观设计专利权,亦应当具备可专利性,根据《专利法)第二十三条的规定,授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
申请外观设计专利所需提交的文件相对发明或实用新型专利要简单一些,根据《专利法》第二十七条的规定,申请外观设计专利的,应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。
3、不予授予专利权
根据《专利法》第五条的规定,对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。
根据《专利法》第二十五条的规定,对下列各项,不授予专利权:1)科学发现;2)智力活动的规则和方法;3)疾病的诊断和治疗方法;4)动物和植物品种;5)原子核变换方法以及用原子核变换方法获得的物质;6)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第(四)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。
二、专利申请的原则
1、先申请原则
先申请原则,是指同样的发明创造只能授予一项专利权,两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人,即“申请日”在先的人。根据《专利法》第二十八条的规定,国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的以寄出的邮戳日为申请日。
2、禁止重复授权原则
虽然我国允许就同一项发明提出两项申请,但在进行授权时仍然坚持一项发明上仅存在一项专利权的原则。
3、优先权原则
专利权具有地域性,一项发明创造在一个国家或地区取得专利,就只能在一个国家或地区范围内获得保护。优先权是指,申请人在任一巴黎公约成员国首次提出正式专利申请后的一定期限内,又在其他巴黎公约成员国就同一内容的发明创造提出专利申请的,可将其首次申请日作为后续申请的申请日。作为《巴黎公约》成员国,我国《专利法》第二十九条也规定了优先权制度,申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。
4、单一性原则
单一性原则是指一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型,一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。
三、专利的审批程序
1、发明专利的审批
为避免先申请原则的缺点,促进技术方案尽早公开,发明专利的审批采用早期公开、延迟审查的制度。根据《专利法》第三十四条至第四十条的规定,专利审批程序主要包括:
1) 受理。在申请文件大体合格的情况下,专利审查部门受理专利申请,并以收到专利文件之日作为申请日。
2) 初步审查。发明专利的初步审查主要是对专利申请的合法性、格式、保密、费用等方面进行审查。《专利法实施细则》第四十四条作出具体的规定。
3) 公布。根据《专利法》第三十四条的规定,国院专利行政部门收到发明专利申请后,经初步审查认为符合本法要求的,自申请日起满十八个月,即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。
4) 实质审查。根据《专利法》 第三十五条的规定,发明专利申请自申请日起三年内,国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求,对其申请进行实质审查;申请人无正当理由逾期不请求实质审查的,该申请即被视为撤回。国务院专利行政部门认为必要的时候,可以自行对发明专利申请进行实质审查。
根据《专利法实施细则》第五十三条的规定,依照专利法第三十八条的规定,发明专利申请经实质审查应当予以驳回的情形是指:(一)申请属于专利法第五条、第二十五条规定的情形,或者依照专利法第九条规定不能取得专利权的;(二)申请不符合专利法第二条第二款、第二十条第一款、第二十二条、第二十六条第三款、第四款、第五款、第三十一条第一款或者本细则第二十条第二款规定的;(三)申请的修改不符合专利法第三十三条规定,或者分案的申请不符合本细则第四十三条第一款的规定的。
5) 授权与公告。根据《专利法》 第三十九条的规定,发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。
由此可见,发明专利的审批程序,申请人需要提交两次请求,缴纳两次费用。而实质审查是对专利授权条件的全面审查,是所有审查环节的重中之重。
2、实用新型和外观设计专利权的审批
与发明专利的实质审查不同,《专利法》对实用新型和外观设计只进行初步审查而不进行实质审查,专利行政部门对这两种专利申请的初步审查内容与发明专利申请初步审查基本一致,包括形式审查、明显实质性缺陷、合法性审查等。《专利法》第四十条规定:“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。”
四、专利权的许可使用与转让
(一) 专利权的许可
专利权是一项财产性权利,必须通过实施,才能最大限度地发挥价值,创造利益。专利权人实施专利技术有两种方式,一是自行实施,二是通过许可他人实施。由于专利权人自身的实施能力有限,难以充分满足市场与社会的需求,往往而要通过将专利许可给他人实施,这称为专利实施许可。专利实施许可,一方面是专利权人获取利益的重要手段,另一方面也是专利技术得到广泛应用并推动社会科技进步的重要手段。
1、专利许可的分类
专利实施许可一般分为如下三类:
1) 独占许可。即在约定的时间与地域范围内,专利权人只许可一个被许可人实施其专利,包括专利权人自己也无权实施该专利。
2) 排他许可。即在约定的时间与地域范围内,专利权人只许可一个被许可人实施其专利,但专利权人自己亦有权实施该专利。
3) 普通许可。即在约定的时间与地域范围内,专利权人许可某人有权实施其专利的同时,保留许可除被许可人外第三人实施其专利的权利。
2、专利权的特别许可,包括开放许可和强制许可
在法律规定的特定情形下,具备条件的单位或个人可以向国务院专利行政部门申请给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。强制许可的被许可人不享有独占的实施权,亦无权允许他人实施,且被许可人应当支付合理的使用费专利强制许可的类型与条件主要分为以下几种:
1) 防止专利权滥用的强制许可
根据《专利法》第五十三条的规定,有下列情形之一的,国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请,可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可:(一) 专利权人自专利权被授予之日起满三年,且自提出专利申请之日起满四年,无正当理由未实施或者未充分实施其专利的;(二) 专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。
2) 为了公共利益的强制许可
根据《专利法》第五十四条的规定,在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”第五十五条规定:“为了公共健康目的,对取得专利权的药品国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。
3) 交叉许可
根据《专利法》第五十六条的规定,一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步,其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下,国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请,也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
(二) 专利权的转让
根据《专利法》第十条的规定,专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的,应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
根据《民法典》第四百四十条的规定,专利权等知识产权中的财产权可以出质。
根据《公司法》第二十七条的规定,股东可以用知识产权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。
五、专利权的效力
1、效力内容
发明和实用新型专利权的效力,包括 5 项内容:任何单位或者个人不得未经专利权人许可,为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权的效力包括 4 项内容:任何单位或者个人不得未经专利权人许可,为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
2、专利保护期限
发明专利权的期限为 20 年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为 10年,均自申请日起计算。关于起算点的确定,根据《专利法实施细则》第十一条的规定,专利保护期的起算点一律依照在国家知识产权局的“实际申请日”作为起算点,“不以优先权日”作为起算点。
六、专利权的撤销
1、专利权的无效宣告
根据《专利法》第四十五条的规定,自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效。
2、无效宣告是否可以溯及既往
根据《专利法》第四十七条的规定,宣告无效的专利权视为自始即不存在。宜告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利仅权的判决、调解书,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同,不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费,明显违反公平原则的,应当全部或者部分返还。
七、专利侵权
(一) 侵犯发明、实用新型专利权的侵权判定
1、确定专利权保护的范围
首先,依照原告提供的专利权利要求书,对专利技术方案进行技术特征的分解,确定其技术方案包括的全部技术特征。根据《专利法》第六十四条第一款规定:“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”其次,对被控侵权技术方案进行技术特征的分解,确定其技术方案包括的全部特征。
2、进行相应技术特征的对比
就权利要求书中所描述的专利技术方案的全部技术特征与被控侵权技术方案中的全部技术特征,进行相应技术特征的对比,并依照以下标准判断是否构成对专利权的侵犯:
1) 全面覆盖原则。只有当权利要求书中记载的全部技术特征都出现在被控侵权技术方案中,才成立侵权。若被控技术方案与权利要求书中记载的全部技术特征相比,缺少一个以上的技术特征,或者有一个以上技术特征不相同也不等同的,则不成立专利侵权。根据《侵犯专利权纠纷解释》第七条的规定:“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落人专利权的保护范围,应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的,人民法院应当认定其落人专利权的保护范围;被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比,缺少权利要求记载的一个以上的技术特征,或者有一个以上技术特征不相同也不等同的,人民法院应当认定其没有落人专利权的保护范围。”
2) 等同侵权原则。被控侵权技术方案虽未落人该专利要求书字面描述的范围,但是被控侵权方案与权利要求书所描述的技术方案实质相同。即指与权利要求书所记载的技术特征,以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无须经过创造性劳动就能够联想到的技术特征。等同特征,是指与所记载的技术特征以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无须经过创造性劳动就能够联想到的特征。
(二) 侵犯外观设计专利权的侵权判定
1、判断产品的类别
被控侵权的外观设计使用的产品与专利外观设计使用的产品相同或类似,即产品的用途相同或类似。《专利法》第六十四条第二款规定:“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《侵犯专利权纠纷解释》第八条规定:“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上,采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的,人民法院应当认定被诉侵权设计落人专利法第五十九条@第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第九条规定:“人民法院应当根据外观设计产品的用途,认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途,可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”若被控侵权产品与专利外观设计使用的产品二者不属于同类产品,则一般不构成侵权。
2、判断的比较对象
根据《侵犯专利权纠纷解释》第十一条的规定,被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的,人民法院应当认定两者相同;在整体视觉效果上无实质性差异的,应当认定两者近似。
3、判断的主体
根据《侵犯专利权纠纷解释》第十条的规定,人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力,判断外观设计是否相同或者近似。所谓一般消费者,是指对外观设计专利产品具有常识性了解,对产品之间在色彩、形状、图案上的区别具有一定的分辨能力。
4、判断的原则
根据《侵犯专利权纠纷解释》第十一条的规定,人民法院认定外观设计是否相同或者近似时,应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征,以外观设计的整体视觉效果进行综合判断;对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征,应当不予考虑。
(三) 专利侵权的抗辩事由
1、捐献原则
如果专利权人仅在说明书或附图中描述了一种技术方案,但权利要求书中并无记载,则他人在使用该种方案时,不能适用等同原则认定他人构成侵权,而视为这种技术方案由专利权人捐献给了公众。此种情形规定在《侵犯专利权纠纷解释》第五条:“对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案,权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的,人民法院不予支持
2、禁止反悔原则
《侵犯专利权纠纷解释》第六条规定:“专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中,通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案,权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳人专利权保护范围的,人民法院不予支持。”与捐献原则一样,被禁止反悔原则排除的专利内容,他人在使用该种方案时,不能适用等同原则认定他人构成侵权。
3、权利用尽
根据《专利法》第七十五条第一项的规定,专利产品或者依照专利方法直按获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售销售、进口该产品的,不视为侵犯专利权。
4、在先使用
根据《专利法》第七十五条第二项的规定,在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不视为侵犯专利权。
5、临时过境
根据《专利法》第七十五条第三项的规定,临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的,不视为侵犯专利权。
6、科学研究
根据《专利法》第七十五条第四项的规定,专为科学研究和实验而使用有关专利的,不视为侵犯专利权。
7、医药行政审批抗辩
根据《专利法》第七十五条第五项的规定,为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的,不视为侵犯专利权。
8、现有技术抗辩
现有技术抗辩又称为“公知技术抗辩”,规定在《专利法》第六十七条和《侵犯专利权纠纷解释》第十四条。在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权。被诉落人专利权保护范围的全部技术特征,与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的,人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法规定的现有技术。被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的,人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法规定的现有设计。
9、公共利益抗辩
基于公益的考量,侵权人可以仅支付费用而不停止侵权行为。《侵犯专利权纠纷解释(二)》第二十六条规定,被告构成对专利权的侵犯,权利人请求判令其停止侵权行为的,人民法院应予支持,但基于国家利益、公共利益的考量,人民法院可以不判令被告停止被诉行为,而判令其支付相应的合理费用。
(四) 诉讼时效
根据《专利法》第七十四条的规定,侵犯专利权的诉讼时效为三年,自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为以及侵权人之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的,专利权人要求支付使用费的诉讼时效为三年,自专利权人知道成者应当知道他人使用其发明之日起计算,但是,专利权人于专利权授予之日前即已知道成者应当知道的,自专利权授予之日起计算。