一、用人单位支付代通知金的构成要件
根据《劳动合同法》第 40 条的规定,有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作;经过培训或者调整工作岗位;仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
代通知金是指用人单位依据《劳动合同法》第四十条的规定解除与劳动者的劳动合同,应当额外支付劳动者的一个月工资。由此可知,用人单位支付代通知金的构成要件为:
1、用人单位依据《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同不违反法律规定
用人单位解除劳动合同的依据是《劳动合同法》第四十条,并且用人单位解除劳动合同不违反法律规定。如果用人单位依据《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同违反法律规定的,则应当支付赔偿金,此时,无须再按照该规定支付代通知金。
2、用人单位未提前30日以书面形式通知劳动者本人
用人单位依据《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同的,可以选择提前30日以书面形式通知劳动者本人,或者额外支付一个月工资作为代通知金。若已经提前30日以书面形式通知劳动者本人,无须再支付代通知金。
二、代通知金的计算
司法实践中一般按照以下规则确定:(1)劳动者上一个月的应发工资标准能够反映劳动者正常工资水平的,按照劳动者上一个月的应发工资标准计发代通知金;(2)劳动者上一个月的应发工资标准不能反映劳动者正常工资水平的,按照劳动合同解除前劳动者十二个月的平均工资确定;不满十二个月的,按实际月平均工资确定。
三、证据与证明
1、待证事实
待证事实包括:(1)用人单位是否依据《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同;(2)用人单位是否提前30日以书面形式通知劳动者本人。
2、举证责任分配
(1)劳动者的举证责任
劳动者请求用人单位支付代通知金的,应当就用人单位依据《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同承担举证责任。
(2)用人单位的举证责任
用人单位应当就其抗辩主张所依据的积极事实承担举证责任。用人单位主张其已经提前30日以书面形式通知劳动者本人的,应当提供证据证明自己已经提前30日以书面形式通知劳动者本人。
3、证据
证明用人单位依据《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同的证据以及证明用人单位通知劳动者解除劳动合同的证据主要有:解除(终止)劳动合同通知书、辞退通知书、离职证明等;邮寄送达凭证;微信、QQ、手机短信等聊天记录;录音;其他能够证明用人单位作出单方解除(终止)劳动合同意思表示的证据。
四、用人单位的抗辩
1、没有法律依据的抗辩
没有法律依据的抗辩思路包括:第一,双方系非全日制用工关系;第二,用人单位解除劳动合同违法;第三,已经提前30日以书面形式通知劳动者本人。
(1) 双方系非全日制用工关系
根据《劳动合同法》第七十一条的规定,非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。因此在非全日制用工关系中,双方当事人均享有任意解除劳动合同的权利,用人单位解除劳动合同不受《劳动合同法》第四十条的限制。
(2) 用人单位解除劳动合同违法
劳动者请求用人单位支付代通知金是依据《劳动合同法》第四十条的规定,如用人单位解除劳动合同违反法律规定,则无须再按照该规定支付代通知金,即劳动者请求用人单位支付代通知金没有法律依据。
(3) 已经提前30日以书面形式通知劳动者本人
用人单位依据《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同已经提前30日以书面形式通知劳动者本人的,无须再支付代通知金;劳动者向用人单位主张代通知金的,没有法律依据。
2、没有事实依据的抗辩
没有事实依据的抗辩思路包括:第一,用人单位未依据《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同;第二,用人单位已经提前30日以书面形式通知劳动者本人。
(1) 用人单位未依据《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同
用人单位未依据《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同的,劳动者主张用人单位支付代通知金,没有事实依据。未依据《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同包括:a、不存在劳动关系;b、用人单位未解除劳动合同;c、用人单位解除劳动合同的依据不是《劳动合同法》第四十条。
(2) 用人单位已经提前30日以书面形式通知劳动者本人
劳动者主张用人单位未提前30日以书面形式通知劳动者本人,而用人单位实际已经提前30日以书面形式通知劳动者本人的,则劳动者要求用人单位支付代通知金没有事实依据。
3、仲裁时效期间经过的抗辩
劳动者请求用人单位支付代通知金的仲裁时效期间为一年,从劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。即从劳动合同解除之日开始计算。
4、其他抗辩
主要包括:(1)主张代通知金标准错误。用人单位可主张代通知金仅应当按照劳动者的月基本工资支付,不应包含绩效工资、加班费、奖金等。(2)工资计算错误。用人单位支付的费用中部分不属于工资的,可主张扣除非工资组成部分。