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用人单位解除劳动合同,劳动者的抗辩思路

发布时间:2023/5/13 15:50:34 浏览:71

一、用人单位以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同

(一)该事由解除劳动合同的构成要件

根据《劳动合同法》第三十九条第(一)项的规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。用人单位解除劳动合同合法的构成要件包括:第一,用人单位与劳动者约定了有效的试用期;第二,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件;第三,用人单位在试用期内解除劳动合同;第四,用人单位事先将理由通知工会。

1、用人单位与劳动者约定了有效的试用期

试用期约定无效的,自然不存在劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的情形,此时用人单位以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同的,当然构成违法解除劳动合同。

2、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件

认定劳动者不符合录用条件涉及两个方面,一是录用条件是什么,二是劳动者是否符合录用条件。

司法实践中,在认定劳动者不符合录用条件时,就是否需要以用人单位已经告知劳动者具体的录用条件为前提有多种观点。

观点一:用人单位与劳动者约定试用期的,应当同时告知劳动者录用条件,否则不得以未告知过的录用条件来认定劳动者不符合录用条件。

观点二:试用期应当给予双方更大的选择自由,用人单位的考察内容可以很广泛,即便没有明确告知劳动者录用条件,用人单位仍可就品德修养、专业技能、身体状况、工作能力、文化素质等认定劳动者不符合录用条件。

3、用人单位在试用期内解除劳动合同

根据劳动部办公厅对《《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示)的复函》的规定,用人单位应当在劳动者尚在试用期间行使解除权,试用期满后,用人单位不得再以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同,否则构成违法解除劳动合同。

(二)劳动者的抗辩

劳动者可对照构成要件提出抗辩:

1、看用人单位与劳动者是否约定了有效的试用期。未约定试用期或约定的试用期违反法律规定无效的,用人单位以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同则没有事实依据。

2、看劳动者在试用期间是否存在不符合录用条件的情形。用人单位未将录用条件在约定试用期时告知劳动者,或用人单位据以主张劳动者不符合录用条件的事实不存在或该事实不足以证明劳动者不符合录用条件的,可分别提出抗辩主张,主张用人单位以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同则没有事实依据。

3、看用人单位解除劳动合同时,劳动者是否尚在试用期间。用人单位通知劳动者解除劳动合同时试用期已经经过的,可主张用人单位以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同没有法律依据。

4、用人单位解除劳动合同时未事先将理由通知工会的,可主张用人单位解除劳动合同程序违法。


二、以劳动者严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同

(一)该事由解除劳动合同的构成要件

根据《劳动合同法》第三十九条第(二)项的规定,劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。根据该规定,用人单位解除劳动合同合法的构成要件包括:第一,用人单位的规章制度对劳动者的违纪行为作出了规定;第二,劳动者违反用人单位的规章制度且达到严重的程度;第三,用人单位事先将理由通知工会。

1、用人单位的规章制度对劳动者的违纪行为作出了规定

用人单位的规章制度对劳动者的违纪行为作出规定是证明劳动者严重违反用人单位的规章制度的前提。用人单位的规章制度对劳动者的违纪行为作出的规定有以下几点要求:

(1)规章制度可以对劳动者适用

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第五十条规定,用人单位根据《劳动合同法》第四条规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为确定双方权利义务的依据。《劳动合同法》第四条规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假劳动安全卫生、保险福利职工培训劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。根据上述规定,规章制度的制定或修改程序不符合法律规定,或规章制度未向劳动者公示也未告知劳动者的,该规章制度不能对劳动者适用。另外,规章制度的内容违反法律规定的,该部分内容当然不能对劳动者适用。

(2)规章制度对劳动者的违纪行为作出了规定

规章制度对劳动者的违纪行为作出了规定,即用人单位据以主张劳动者严重违反用人单位规章制度的事实在用人单位的规章制度中有明确的规定。需要注意的是,对于用人单位据以主张劳动者严重违反用人单位规章制度的事实在用人单位的规章制度中没有明确规定的情形,司法实务中对此存在不同的观点。

观点一:虽然《劳动合同法》第三十九条没有规定用人单位可以以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同,但《劳动法》第二十五条规定了用人单位可以以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同。对于一些被普遍认可的劳动纪律,应为劳动者所知晓和遵守。这些劳动纪律即便未在用人单位的规章制度中规定,也构成劳动者的一项专门的劳动纪律。因此,劳动者严重违反劳动纪律的,用人单位有权依据《劳动法》第二十五条的规定解除劳动关系。

观点二:《劳动合同法》第三十九条与《劳动法》第二十五条是新法与旧法的关系,都是对用人单位单方解除劳动合同且不需要支付经济补偿金情形的规定,根据新法优于旧法的原则,应当适用《劳动合同法》的规定。为维护劳动者的合法权益,用人单位单方解除劳动合同应当严格依照法律的规定,在法律没有规定的情况下,用人单位不得解除劳动合同;而《劳动合同法》第三十九条并没有规定劳动者严重违反劳动纪律的情形,故用人单位不得以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同。

2、劳动者违反用人单位的规章制度且达到严重的程度

根据《劳动合同法》第三十九条的规定,劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位才能解除劳动合同,如劳动者只是一般的违纪行为,用人单位不能解除劳动合同。

在认定劳动者的行为是否属于严重违纪时,并不能完全依据用人单位规章制度的规定来判断,应当结合实际情况对其规定的合理性进行判断。比如,规章制度

(二)劳动者的抗辩

劳动者可对照构成要件提出抗辩:

1、看用人单位主张的规章制度是否经过民主程序制定,是否进行公示或告知劳动者本人。规章制度未经过民主程序制定,或未进行公示也未告知劳动者本人的,可主张规章制度不能对劳动者适用。

2、看规章制度是否对劳动者的违纪行为作出了明确规定。没有明确规定的,可提出用人单位主张的劳动者严重违反用人单位的规章制度没有事实依据。

3、对违纪程度进行抗辩,可主张即便存在违纪行为也只是一般的违纪,不构成严重违反用人单位的规章制度。

4、用人单位解除劳动合同时未事先将理由通知工会的,可主张用人单位解除劳动合同程序违法。


三、以劳动者严重失职、营私舞弊,给用人单位造成重大损害为由解除劳动合同

(一)以该事由解除劳动合同的构成要件

根据《劳动合同法》第三十九条第(三)项的规定,劳动者严重失职、营私舞弊,给用人单位造成重大损害的,用人单位可以解除劳动合同。由此可知,用人单位解除劳动合同合法的构成要件包括:第一 ,劳动者存在严重失职、营私舞弊的行为;第二,给用人单位造成重大损害;第三,用人单位事先将理由通知工会。

1、劳动者存在严重失职,营私舞弊的行为

严重失职,是指工作人员对本职工作不认真负责;营私舞弊,是指因图谋私利而玩弄欺骗手段。需要注意的是,失职需要构成严重失职,而是否属于严重失职比较抽象,并没有具体的标准,可以结合劳动者的主观过错、遭受损害大小等来判断。

2、给用人单位造成重大损害

给用人单位造成重大损害是用人单位可以解除劳动合同的必要条件,重大损害同样是比较抽象的,没有具体的标准。司法实务中,一般会参考用人单位规章制度的规定或者劳动合同的约定。需要注意的是,给用人单位造成损害与劳动者的严重失职、营私舞弊的行为之间应当存在因果关系。

(二)劳动者的抗辩

劳动者可对照构成要件提出抗辩:

1、看劳动者是否存在严重失职、营私舞弊的行为。如不存在严重失职、营私舞弊的行为,可主张用人单位的主张没有事实依据。

2、看是否因劳动者严重失职、营私舞弊的行为给用人单位造成重大损害,即便劳动者存在严重失职、营私舞弊的行为,但未因此给用人单位造成损害的,用人单位也不能单方解除劳动合同。

3、用人单位解除劳动合同时未事先将理由通知工会的,可主张用人单位解除劳动合同程序违法。


四、以劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正为由解除劳动合同

(一)以该事由解除劳动合同的构成要件

根据《劳动合同法》第三十九条第(四)项的规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。由此可知,用人单位解除劳动合同合法的构成要件包括:第一,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系;第二,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正;第三,用人单位事先将理由通知工会。 

1、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系

建立劳动关系,是指事实上与其他用人单位建立劳动关系,不包括签订劳动合同或者是其他协议但没有实际履行的情形。比如,实践中常见的挂证行为并未建立劳动关系。

2、对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正

造成严重影响没有确定的标准,要结合因与其他用人单位建立劳动关系而不能完成本单位的工作任务,从而给单位造成的损害来判断。经用人单位提出,拒不改正的,不考虑是否给本单位造成严重影响。

(二)劳动者的抗辩

劳动者可对照构成要件提出抗辩:

1、看劳动者是否存在与其他用人单位建立劳动关系的情形,如劳动者未与其他用人单位建立劳动关系,可主张用人单位解除劳动合同没有事实依据。

2、看是否存在因与其他用人单位建立劳动关系对完成本单位的工作任务造成严重影响,或经用人单位提出,拒不改正的情形,如不存在,则可主张用人单位解除劳动合同没有事实依据。

3、用人单位解除劳动合同时未事先将理由通知工会的,可主张用人单位解除劳动合同程序违法。


五、以劳动合同无效为由解除劳动合同

(一)用人单位以劳动合同无效为由解除劳动合同的构成要件

根据《劳动合同法》第三十九条第(五)项的规定,劳动者存在因本法第二十六条第一款第(一)项规定的情形致使劳动合同无效的,用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》第二十六条第一款第(一)项规定,以欺诈 、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,劳动合同无效。由此可知,用人单位解除劳动合同合法的构成要件包括:第一 ,劳动者在订立劳动合同时存在欺诈、胁迫或者乘人之危的行为;第二,用人单位因劳动者欺诈、胁迫或者乘人之危作出了不真实或不自由的意思表示;第三,用人单位事先将理由通知工会。

1、劳动者在订立劳动合同时存在欺诈、胁迫或者乘人之危的行为

司法实践中,劳动者胁迫或者乘人之危的情形几乎遇不到,常见的是欺诈行为,如做虚假陈述,故意隐瞒真实情况,提供虚假材料等。需要特别注意的是,欺诈、胁迫的手段或者乘人之危应当是发生在订立劳动合同之时,订立劳动合同之后,劳动者存在欺诈、胁迫或者乘人之危的行为的,并不导致劳动合同无效。

2、用人单位因劳动者欺诈、胁迫或者乘人之危作出了不真实或不自由的意思表示

尽管劳动者存在欺诈、胁迫或者乘人之危的行为,但用人单位没有因此产生认识错误,或者作出不真实、不自由的意思表示的,不导致劳动合同无效。如劳动者在婚姻状况生育情况等方面存在欺诈行为,用人单位即便因此产生了认识错误,但也不得以劳动者的婚姻状况、生育情况等拒绝录用劳动者,故劳动合同并不因劳动者的欺诈行为而无效。

(二)劳动者的抗辩

劳动者可对照构成要件提出抗辩:

1、看劳动者是否存在用人单位主张的欺诈、胁迫或者乘人之危的行为,如无上述行为,可主张用人单位解除劳动合同没有事实依据。

2、看欺诈、胁迫或者乘人之危的行为是否是发生在订立劳动合同时,如存在上述行为,但不是发生在订立劳动合同时的,则不导致劳动合同无效,可主张用人单位解除劳动合同没有事实依据。

3、看用人单位是否因劳动者欺诈、胁迫或者乘人之危作出了不真实或不自由的意思表示,如上述行为并未导致用人单位作出不真实、不自由的意思表示与劳动者订立劳动合同的,则不导致劳动合同无效,可主张用人单位解除劳动合同没有事实依据。如劳动者在与工作无关的方面存在欺诈行为,可主张劳动合同并不因此无效。

4、用人单位解除劳动合同时未事先将理由通知工会的,可主张用人单位解除劳动合同程序违法。


六、用人单位以劳动者被依法追究刑事责任为由解除劳动合同

(一)该事由解除劳动合同的构成要件

根据《劳动合同法》第三十九条第(六)项规定,劳动者被依法追究刑事责任的,用人单位可以解除劳动合同。由此可知,用人单位解除劳动合同合法的构成要件为:(1)劳动者被依法追究刑事责任;(2)用人单位事先将理由通知工会。

根据劳动部办公厅《关于印发<劳动法)若干条文的说明》的规定,被依法追究刑事责任具体指:(1)被人民检察院免予起诉的;(2)被人民法院判处刑罚(刑罚包括:主刑:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产)的;(3)被人民法院依据《刑法》第三十二条免予刑事处分的。需要注意的是,是否要求用人单位解除劳动合同时满足劳动者已经被依法追究刑事责任,司法实务中存在不同的观点。

观点一:应当要求用人单位解除劳动合同时劳动者已经被依法追究刑事责任,如劳动者涉嫌犯罪,但还未被依法追究刑事责任,或追究刑事责任的法律文书还未生效的,用人单位不能解除劳动合同。

观点二:不应当要求用人单位解除劳动合同时劳动者已经被依法追究刑事责任,应以劳动者最终是否被依法追究刑事责任的结果作为依据。若劳动者最终被依法追究刑事责任,而仅因用人单位在劳动者被追究刑事责任的裁判生效之前与其解除劳动合同,就认定用人单位违法解除,不但与事实不符,亦对用人单位不公平,有违公平原则。

(二)劳动者的抗辩

用人单位以劳动者被依法追究刑事责任为由解除劳动合同的,劳动者可对照构成要件提出抗辩。

1、看劳动者在用人单位解除劳动合同时是否已经被追究刑事责任,如劳动者在用人单位解除劳动合同时仅是因涉嫌犯罪被采取强制措施,劳动者可主张用人单位解除劳动合同没有法律(事实)依据。

2、看劳动者在用人单位解除劳动合同时,劳动者被追究刑事责任的法律文书是否已经生效,如一审判决作出后,用人单位在判决生效前解除劳动合同,劳动者可主张用人单位解除劳动合同没有事实依据。

3、用人单位解除劳动合同时未事先将理由通知工会的,劳动者可主张用人单位解除劳动合同程序违法。


七、以劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作为由解除劳动合同

(一)以该事由解除劳动合同的构成要件

根据《劳动合同法》第四十条第(一)项的规定,劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。结合《劳动合同法》第四十二条、第四十三条的规定,用人单位解除劳动合同合法的构成要件为:第一,劳动者医疗期届满;第二,劳动者不能从事原工作;第三,用人单位另行安排工作;第四,劳动者不能从事由用人单位另行安排的工作;第五,劳动者不存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形;第六,用人单位事先将理由通知工会。

1、劳动者医疗期届满

确定劳动者医疗期是否届满的步骤:

第一步:确定医疗期期限。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定,企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期。实际工作年限10年以下的,在本单位工作年限5年以下的为3个月;5年以上的为6个月;实际工作年限10年以上的,在本单位工作年限5年以下的为6个月;5年以上10年以下的为9个月;10年以上15年以下的为12个月;15年以上20年以下的为18个月;20年以上的为24个月。对某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工,在二十四个月内尚不能痊愈的,经企业和劳动主管部门批准,可以适当延长医疗期。

第二步:确定医疗期计算周期。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定,医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算;六个月的按十二个月内累计病休时间计算;九个月的按十五个月内累计病休时间计算;十二个月的按十八个月内累计病休时间计算;十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算;二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。从劳动者第一次病休开始计算医疗期计算周期;确定一个计算周期的具体时间。

第三步:确定医疗期是否届满。从劳动者第一次病休开始累计计算劳动者病休天数(病休期间、公休、假日和法定节日包括在内),周期内累计天数达到医疗期天数的,医疗期满;如周期内累计病休天数未达到医疗期天数,医疗期从下一个周期开始重新计算。

2、劳动者不能从事原工作

劳动部办公厅《关于印发<劳动法>若千条文的说明》规定,“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。也就是说,认定劳动者能否胜任工作要根据劳动合同约定的任务和同工种、同岗位人员的工作量来认定,劳动者只要不能达到其中任何一项要求的,即属于不能胜任工作。

3、用人单位另行安排工作

劳动者医疗期届满后不能从事原工作的,用人单位不能立即解除劳动合同,应当先根据实际情况另行安排适合劳动者的工作,否则属于违法解除劳动合同。关于另行安排的工作,尽管用人单位具有调整劳动者工作岗位的用工自主权,但在另行安排工作时也应当注意合理性问题,恶意调岗可能会被认定为无效,从而被认定为用人单位解除劳动合同违法,如故意安排劳动者身体状况不能胜任的工作,带有侮辱性的调岗等。

4、劳动者不能从事由用人单位另行安排的工作

5、劳动者不存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形

根据《劳动合同法》第四十二条的规定,劳动者有下列情形之一的, 用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。如存在上述情形,用人单位依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同的,属于违法解除劳动合同。.

(二)劳动者的抗辩

劳动者可对照构成要件提出抗辩:

1、看劳动者是否存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形,如存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形之一,用人单位依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同违法。

2、看劳动者医疗期届满后能不能从事原工作,如劳动者医疗期届满后不影响劳动合同履行,用人单位解除劳动合同违法。

3、看用人单位是否另行安排合理的工作,劳动者医疗期届满后不能从事原工作,但用人单位未另行安排工作,直接解除劳动合同,或恶意安排不合理的工作使劳动者不能从事该工作的,用人单位解除劳动合同违法。

4、看劳动者能不能从事由用人单位另行安排的工作,用人单位另行安排合理的工作后,如劳动者能够从事该工作,用人单位解除劳动合同违法。

5、用人单位解除劳动合同时未事先将理由通知工会的,可主张用人单位解除劳动合同程序违法。


八、以劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作为由解除劳动合同

(一)以该事由解除劳动合同的构成要件

根据《劳动合同法》第四十条第(二)项规定,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。结合《劳动合同法》第四十二条第四十三条的规定,用人单位解除劳动合同合法的构成要件为:第一,劳动者不能胜任工作;第二,用人单位对劳动者进行培训或调整工作岗位;第三,劳动者仍不能胜任工作;第四,劳动者不存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形;第五,用人单位事先将理由通知工会。

1、劳动者不能胜任工作

劳动部办公厅《关于印发<劳动法>若干条文的说明》规定,“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。

2、用人单位对劳动者进行培训或调整工作岗位

劳动者不能胜任工作的,用人单位不能直接解除与劳动者的劳动合同,应当先对劳动者进行培训,或者调整劳动者的工作岗位。如未对劳动者进行培训,或者合理调整劳动者的工作岗位,直接解除与劳动者的劳动合同,属于违法解除劳动合同。

3、劳动者仍不能胜任工作

劳动者在经过培训后能够胜任工作或调整工作岗位后能够胜任新的工作的,用人单位不得依据《劳动合同法》第四十条第(二)项的规定解除劳动合同。

4、劳动者不存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形

(二)劳动者的抗辩

劳动者可对照构成要件提出抗辩:

1、看劳动者是否存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形,如存在,则用人单位依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同违法。

2、看劳动者是否存在不能胜任工作的情形,如用人单位不能证明劳动者不能胜任工作,则其依据《劳动合同法》第四十条第(二)项的规定解除劳动合同没有事实依据。

3、看用人单位是否对劳动者进行培训或合理调整工作岗位,即便劳动者不能胜任工作,但用人单位未对劳动者进行培训,也未对劳动者进行合理调岗,直接解除劳动合同,或恶意调岗使劳动者不能胜任工作的,用人单位依据劳动合同法》第四十条第(二)项的规定解除劳动合同没有事实依据。

4、看劳动者在经过培训或合理调岗后是否仍不能胜任工作,用人单位不能证明劳动者在经过培训或合理调岗后仍不能胜任工作的,则其依据(劳动合同法》第四十条第(二)项的规定解除劳动合同没有事实依据。

5、用人单位解除劳动合同时未事先将理由通知工会的,可主张用人单位解除劳动合同程序违法。


九、以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议为由解除劳动合同

(一)以该事由解除劳动合同的构成要件

根据《劳动合同法》第四十条第(三)项的规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。结合《劳动合同法》第四十二条、第四十三条的规定,用人单位解除劳动合同合法的构成要件为:第一,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化;第二,劳动合同不能继续履行;第三,经与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议;第四,劳动者不存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形;第五,用人单位事先将理由通知工会。

1、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化

劳动部办公厅《关于印发(劳动法〉若干条文的说明》规定,“客观情况”指“发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并且排除本法第二十七条所列的客观情况。”《劳动法》第二十七条所列的情况是指用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,需要裁减人员。另外需要注意的是,客观情况发生重大变化是以劳动合同订立时的客观情况为参照。

2、劳动合同不能继续履行

劳动合同不能继续履行是用人单位依据《劳动合同法》第四十条第(三)项的规定解除劳动合同的前提条件。

3、经与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,导致劳动合同不能继续履行的,用人单位应当先与劳动者协商变更劳动合同,用人单位未与劳动者协商变更劳动合同且直接解除劳动合同的,属于违法解除劳动合同。

4、劳动者不存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形且不在试用期内

根据《劳动合同法》第二十一条规定,在试用期中,除劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第(一)项第(二)项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。因此,用人单位依据《劳动合同法》第四十条第(三)项的规定解除劳动合同的,属于违法解除劳动合同。

(二)劳动者的抗辩

劳动者可对照构成要件提出抗辩:

1、看劳动者是否存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形,存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形之一的 ,用人单位依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同违法。

2、看劳动合同订立时所依据的客观情况是否发生重大变化,如不存在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化情形,用人单位依据《劳动合同法》第四十条第(三)项的规定解除劳动合同没有事实依据。

3、看劳动合同是否因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化造成不能继续履行。

4、看用人单位是否与劳动者协商变更劳动合同,且未能就变更劳动合同内容达成协议,用人单位未与劳动者协商变更劳动合同,或经协商后,劳动者同意变更劳动合同的,用人单位依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同违法。

5、用人单位解除劳动合同时未事先将理由通知工会的,可主张用人单位解除劳动合同程序违法。


十、经济性裁员

(一)经济性裁员的构成要件

根据《劳动合同法》第四十一条的规定,有下列情形之一 ,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。裁减人员时,应当优先留用下列人员:(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。结合《劳动合同法》第四十二条第四十三条的规定,用人单位解除劳动合同合法的构成要件为:第一,用人单位自身生产经营发生变化需要大量裁减人员;第二,裁减人数必须达到法定标准;第三,劳动者不存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形;第四,未裁减应当留用的人员;第五,用人单位事先将理由通知工会。

1、用人单位自身生产经营发生变化需要大量裁减人员

用人单位必须满足《劳动合同法》第四十一条的规定的情形,应当注意的是,其中第4条:其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。要求是客观经济情况发生重大变化而不是客观条件发生重大变化,而重整、生产经营发生严重困难、转产、重大技术革新、经营方式调整等都涉及用人单位需要降低经营成本的问题,因此,用人单位进行经济性裁员必须是基于经济情况的需要。

2、裁减人数必须达到法定标准

根据《劳动合同法》第四十一条的规定,用人单位进行经济性裁员必须满足需要裁减人员数量上达到需要裁减人员20人以上或裁减人数不足20人但占企业职工总数的10%以上这一要求。否则,,用人单位依据《劳动合同法》第四十一条的规定解除与劳动者的劳动合同属于违法解除劳动合同。

3、劳动者不存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形

4、未裁减应当留用的人员和不得裁减的人员

根据《劳动合同法》第四十一条第二款的规定,裁减人员时,,应当优先留用下列人员:(1)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(2)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(3)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

5、用人单位事先将理由通知工会

需要注意的是,尽管一般不因用人单位裁员程序违法认定用人单位解除劳动合同违法,但应当将用人单位未事先将理由通知工会这一情形除外。

(二)劳动者的抗辩

劳动者可对照构成要件提出抗辩:

1、看劳动者是否存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形,如存在《劳动合同法)第四十二条规定的情形之一,用人单位依据(劳动合同法》第四十一条的规定解除劳动合同违法。

2、看用人单位是否存在因自身生产经营发生变化需要大量裁减人员的情形,用人单位不存在上述情形的,则用人单位进行经济性裁员违法。

3、看裁减人数是否达到法定标准,如裁减人数不足20人,且未达到企业职工总数的10%,则不满足经济性裁员的条件,用人单位依据《劳动合同法》第四十一条的规定解除与劳动者的劳动合同属于违法解除劳动合同。

4、看劳动者是否属于应当优先留用的人员或不得裁减的人员,若劳动者属于应当优先留用的人员,用人单位未在同等条件下优先留用劳动者,属于违法解除劳动合同。

5、用人单位解除劳动合同时未事先将理由通知工会的,可主张用人单位解除劳动合同程序违法。