在线咨询
微信咨询
服务热线
服务热线:
TOP

劳动纠纷中,加班费的计算和认定二

发布时间:2023/5/13 18:24:50 浏览:59

一、用人单位支付加班费的构成要件

根据《劳动法》第四十四条的规定,有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长时间的,支付不低于工资的150%的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬。可见,用人单位支付加班费的构成要件包括:(1)用人单位安排劳动者在正常工作时间外工作;(2)用人单位未按照法律规定支付加班费。

1、用人单位安排劳动者在正常工作时间外工作

用人单位安排劳动者加班,需满足两个条件:一是劳动者的实际工作时间超过正常工作时间,二是超过正常工作时间是因为用人单位安排加班。

(1)正常工作时间如何确定

正常工作时间可能由法律规定,也可能由用人单位与劳动者约定,但用人单位与劳动者约定的工作时间超过法定工作时间的,超过部分无效。

法定工作时间是指法律规定的劳动者的最长工作时间,根据国务院《关于职工工作时间的规定》第三条的规定,职工每日工作8小时,每周工作40小时。

需要注意的是,实行综合计算工时工作制的情况下,法定工作时间与计算周期有关,原则是平均每个工作日工作时间不超过8小时。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定,对实行综合计算工时工作制的劳动者,不同的计算周期分别对应不同的法定工作时间:

年工作日:365天-104天(休息日) -11天(法定休假日) =250天/年

季工作日:250天+4季=62.5天/季

月工作日:250天+12月=20.83天/月

法定工作小时数的计算:以月、季、年的工作日乘以每日的8小时,即每月工作时间不超过167小时,每季度工作时间不超过500小时。

(2)实际工作时间如何计算

工作时间的计算与实行的工时制度有关,工时制度分为标准工时工作制、综合计算工时工作制和不定时工作制。

a、实行标准工时工作制的劳动者的工作时间的计算

实行标准工时工作制的劳动者,每天工作时间不超过8小时,每周工作时间不超过40小时。另外,劳动部《关于印发<《国务院关于职工工作时间的规定》问题解答>的通知》中又对每周休息日进行了说明,即并不是必须保证劳动者每周休息两天,在每周工作时间不超过40小时的前提下,可以每周工作6天。所以,在计算劳动者的工作时间时,工作日、休息日、法定休假8工作时间应分别计算。

计算工作日的工作时间时要结合正常工作时间进行,实际工作时间不足正常工作时间的,按照正常工作时间计算,实际工作时间超过正常工作时间的,按照实际工作时间计算。

计算休息日工作时间时要注意,正常工作时间包含有休息日的,休息日工作时间超过正常工作时间的部分才计算为休息日工作时间,未超过正常工作时间的部分计算为工作日工作时间。另外,休息日加班是可以通过补休的方式进行补偿的,已经安排补休的部分要进行扣除。

计算法定休假日工作时间时直接计算法定休假日工作时间即可,需要注意的是,每年法定休假日仅为11天,法定休假日放假时间要注意扣除休息日。比如,中秋节放假3天,其中仅中秋节当天为法定休假日,另外两天为休息日。

若用人单位与劳动者约定周一至周五每日工作7小时,周六工作5小时,则计算工作日工作时间时,周一至周五实际工作时间超过7小时的,按照实际工作时间计算,不足7小时的,按照7小时计算;周六实际工作时间不足5小时的,按照5小时计算为工作日工作时间,实际工作时间超过5小时的,5小时计算为工作日工作时间,超过5小时的部分计算为休息日工作时间。

b、实行综合计算工时工作制的劳动者的工作时间的计算

实行综合计算工时工作制的劳动者工作时间在一个周期内累计计算,在计算劳动者的加班时间时应在一个周期结束之后统一计算。 计算工作时间时不区分工作日和休息日,但法定休假日工作时间累计计算。

c、实行不定时工作制的劳动者的工作时间的计算

实行不定时工作制的劳动者的工作时间难以计算,不支持工作日、休息日的加班费。法定休假日加班费是否支持存在不同的观点。

一种观点认为,根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定,对实行不定时工作制的劳动者的加班费的请求,包括工作日延长工作时间、休息日加班以及法定休假日加班的情形,都不予支持。

另一种观点认为,实行不定时工作制的劳动者请求支付工作日加班费和休息日加班费的,不予支持;但对于法定休假日加班费的请求,应予支持。对于法定休息日加班时间的确定,因工作时间无法确定,工作1天按照300%日工资支付即可。

(3)如何认定系用人单位安排加班

劳动者需要提供证据来证明用人单位是否有安排劳动者加班的意思。少数用人单位安排劳动者加班时有明确的通知,甚至在规章制度中规定或者在劳动合同中约定的工作时间超过法定工作时间,这当然可以认定为存在安排劳动者加班的意思。对于劳动者没有证据证明用人单位存在安排其加班的意思,但能够提供证据证明其工作时间超过法定工作时间或约定工作时间的,也可能被认定为加班。比如劳动者在法定工作时间或约定工作时间以外的工作内容需要与单位的其他部门共同完成或者需要与单位的合作方共同完成的,这种不得不延长工作时间的情形,可以排除劳动者恶意延长工作时间主张加班费的可能,很有可能认定为加班。

2、未按照法律规定支付加班费

根据《劳动法》第四十四条的规定,工作日加班的,应当按照不低于工资的150%的标准支付加班费;休息日加班的,应当按照不低于工资的200%的标准支付加班费;法定休假日加班的,应当按照不低于工资的300%的标准

支付加班费。未按照法律规定支付加班费的情形包括未支付加班费和未足额支付加班费。


二、加班费的计算

加班费的计算与加班时间、加班费计算基数以及加班费计算系数有关。

1、加班费计算公式

根据《劳动法》第四十四条的规定,加班费的计算公式如下:

加班费=工作日加班费+休息日加班费+法定休假日加班费

工作日加班费=工作日加班时间 x 加班费计算基数 x 150%

休息日加班费=休息日加班时间 x 加班费计算基数 x 200%

法定休假日加班费=法定休假日工作时间 x 加班费计算基数 x 300%(法定休假日为带薪休假,故在计算加班费时要减去在每月支付的固定工资中的100%)

其中,150%、200%和300%为加班费计算系数。

需要注意的是,司法实务中对法定休假日加班费的计算存在争议。一种观点认为,法定休假日为带薪休假,用人单位每月支付给劳动者的正常工作时间的工资中已经包含了法定休假日的工资,故在计算法定休假日加班费时要减去已经支付了的1倍工资,但法定休假日工作时间超出正常工作日工作时间的,超出部分的加班费无须减去已经支付了的1倍工资。另一种观点则认为,劳动部《关于印发的〈对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定〉的通知》第二条第一项明确规定,安排在法定休假节日工作的,应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资,可见《劳动法》第四十四条的立法本意为用人单位在法定休假日安排劳动者工作,用人单位应另外支付劳动者本人小时或日工资标准300%的工资,故在计算法定休假日加班费时不应减去已经支付了的1倍工资。

因工作时间的计算与实行的工时制度有关,故不同的工时制度下,加班费计算方法不一样。

(1)标准工时工作制下加班费的计算

标准工时工作制下,加班情况分为工作日加班、休息日加班以及法定休假日加班三种情况。加班费的计算公式如下:

加班费=工作日加班费+休息日加班费+法定休假日加班费

工作日加班费=工作日加班时间 x 加班费计算基数 x 150%

休息日加班费=休息日加班时间 x 加班费计算基数 x 200%

法定休假日加班费=法定休假日加班时间 x 加班费计算基数 x 300%

(2)综合计算工时工作制下加班费的计算

综合计算工时工作制下,在计算工作时间时不区分工作日与休息日,故加班费的计算公式与标准工时工作制下“法定休假日加班费”的计算公式相同。

(3)不定时工作制下加班费的计算

不定时工作制下,因工作时间无法计算,不存在工作日休息日加班费的情形。如认为需要支付法定休假日加班费的,法定休假日加班费的计算方式与标准工时工作制下“法定休假日加班费”的计算公式相同,但不定时工作制下,法定休假日加班时间按天计算。

2、加班费计算基数

关于加班费的计算基数,大多数地方都有专门的规定,故存在多种不同的观点。一般规则为:第一,按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定;第二,劳动合同没有约定的,按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定;第三,劳动合同集体合同均未约定的,按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。

3、实行计件工资的加班费的计算

根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定,实行计件工资的劳动者,在完成计件定额任务后,由用人单位安排延长工作时间的,应根据上述规定的原则,分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150% 、200% 300% 支付其工资。也就是说,计件工资加班费的计发必须满足两个前提条件:第一, 在数量上必须超过计

件定额后的工作量;第二,用人单位安排劳动者加班。

(1)计件定额

关于计件定额,根据《劳动法》第三十七条的规定,对实行计件工作的劳动者,用人单位应当根据《劳动法》第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。国务院《关于职工工作时间的规定》对每周工作时间进行了修改,用人单位应当以每天工作不超过8小时,每周工作时间不超过40小时的工时制度合理确定其劳动定额,即计件定额。

根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》中的观点,用人单位实行计件工资制,劳动者主张加班工资的,认定加班事实应主要审查计件工资劳动定额是否合理。劳动合同对计件工资劳动定额有约定的,按照约定的定额审查,无约定的按行业规定审查。对劳动定额明显不合理或无行业规定的,按标准工时折算定额后再计算加班工资。

用人单位与劳动者约定的计件定额不合理的,劳动者当然可以主张调整,那么,在无法确定计件定额的情形下如何计算劳动者的加班费呢?

根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》中的观点,正常工作时间工作定额无法确定时,可以按行业规定确定,无行业规定的,按标准工时折算定额后再计算加班工资。

(2)计件工资加班费的计算

计件工资是指根据劳动者完成的工作量来计算劳动者的劳动报酬,劳动者的劳动报酬与其完成的工作量和双方约定的计件单价有关,其正常工作时间的劳动报酬的计算公式为:

劳动报酬=完成工作量(件数)  x 其本人法定工作时间计件单价(元/件)。

有关计件工资的加班费计算问题,根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定,实行计件工资的劳动者,其加班费相较于其正常工作时间劳动报酬的区别主要体现在计件单价上面,即根据延长工作时间的不同情形,通过调整计件工资的计件单价来计算加班费。工作日延长工作时间的,计件单价不低于法定工作时间计件单价的150%,休息日加班的,计价单价不低于法定工作时间计件单价的200%,法定休假日加班的,计价单价不低于法定工作时间计件单价的300%。

加班费=加班时间完成的工作量(件数) x 其本人法定工作时间计件单价 x 加班费计算系数( 150% /200% /300% )


三、请求用人单位支付加班费的举证

1、待证事实

从用人单位支付加班费的构成要件来看,待证事实包括:(1)用人单位安排劳动者在正常工作时间外工作;(2)用人单位未按照法律规定支付加班费。

2、举证责任分配

根据“谁主张,谁举证”的举证责任分配原则,劳动者主张用人单位应当支付其加班费的,应当就用人单位安排劳动者在正常工作时间外工作承担举证责任。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]26号)第四十二条的规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。最高人民法院民一庭在最高人民法院《(关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)〉答记者问》中解释道:“由于劳动者所能提供的加班证据极其有限,这类证据大都由用人单位持有,劳动者很难取得。在这种情况下,由劳动者举证证明其加班天数及加班费数额的多少,将置劳动者于不利之地。反之,若将加班费列入举证责任倒置的范围,由用人单位举证,当用人单位不提供加班证据或提供不出否认加班事实的证据,则推定劳动者所称的加班事实

成立,这样既缺乏法律依据,也会诱使劳动者不顾客观实际随意主张加班费。因《劳动争议调解仲裁法》第六条规定了劳动争议适用‘谁主张、谁举证’的原则,追索加班费案件也不应例外。劳动者主张加班费应当就加班事实举证,考虑到劳动者举证的实际困难,对劳动者的举证不能过于苛求,可适当减轻劳动者的举证责任,

只要劳动者一方提出的基本证据或者说初步证据可以证明有加班的事实,即可视为其举证责任已经完成。劳动者提供的加班证据既可以是考勤表、交接班记录、加班通知;也可以是工资条、证人证言等,凡是能够证明其加班的证据都可以提供。同样,对于劳动者主张加班事实的证据由用人单位掌握管理的,劳动者仍然要对这一主张负有举证责任,当劳动者举证证明了加班事实的证据属于用人单位掌握管理后,用人单位即应当提供;用人单位不提供的,就应当承担不利后果。只有这样,才能避免劳动者滥用举证责任分配从而导致对用人单位极其不公正的后果。”也就是说,加班费请求的举证责任依然遵循“谁主张,谁举证"的原则,但劳动者仅需提供基础的加班证据即可,没有责任提供证据证明加班具体时间。有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。应当注意的是,即便劳动者能够证明相关证据由用人单位掌握的,实践中有的地方仅要求用人单位对最近 2 年的劳动者的工作时间承担举证责任。

未按照法律规定支付加班费属于消极事实,劳动者无须提供证据加以证明,用人单位主张已经支付加班费的,由用人单位提供证据证明已经向劳动者支付了加班费。需要注意的是,有观点认为,《工资支付暂行规定》第六条规定,用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存 2 年以上备查。因此用人单位应当在工资支付记录保存期限内,就其已支付过劳动报酬的事实承担举证责任,超过工资支付记录保存期限的部分应当由劳动者承担举证责任。

3、证据

证明劳动者存在加班的证据以及支付加班费的证据主要有考勤表、交接班记录、加班通知、工资条、证人证言等。


四、用人单位的抗辩

1、没有法律依据的抗辩

针对劳动者关于用人单位支付加班费的主张,没有法律依据的抗辩包括:(1)劳动者实行不定时工作制;(2)值班不属于加班。

(1)实行不定时工作制不应支付加班费

对于实行不定时工作制的劳动者主张用人单位支付加班费,其关于支付工作日、休息日加班费的请求一般不会得到支持;而关于支付法定休假日加班费的请求是否应当得到支持存在不同观点。根据《北京市工资支付规定》第十七条的规定,用人单位经批准实行不定时工作制度的,不适用支付加班费的规定。

(2)值班不属于加班

值班是指用人单位因安全消防、节假日等需要,安排劳动者在正常工作时间以外继续提供一定劳动的情形。按照值班内容与员工本职工作的关联程度可以将值班分为与本职工作无关的值班和与本职工作有关的值班;区分值班期间是否可以休息,又可以分为值班期间可以休息的值班和值班期间不可以休息的值班。

值班与加班都是劳动者在正常工作时间以外继续提供劳动,不同的是值班与加班的目的不同,劳动强度也不同。加班的目的是大部分基于生产工作需要,而值班主要是基于安全、消防、节假日等需要,且值班的劳动强度要低于加班。

用人单位安排劳动者值班是否需要支付加班费存在不同的观点。

一种观点认为,只要是用人单位安排劳动者延长工作时间的情形属于值班而不是加班,劳动者关于加班费的请求不应得到支持。但劳动者可以根据规章制度的规定或者是集体合同、劳动合同的约定要求用人单位支付相应的待遇。

另一种观点认为,要区分值班的情形,一般情形下值班不支付加班费,但值班与本职工作有关且值班期间不能休息的,应认定为加班而不是值班,用人单位应当支付加班费。

2.没有事实依据的抗辩

没有事实依据的抗辩包括两个方面:第一,用人单位未安排劳动者在正常工作时间外工作;第二,用人单位已经支付加班费。

(1)用人单位未安排劳动者在正常工作时间外工作

用人单位未安排劳动者在正常工作时间外工作又包括不存在劳动者的实际工作时间超过正常工作时间的情形,以及劳动者的实际工作时间超过正常工作时间但非用人单位安排加班。

a、存在加班事实由劳动者承担举证责任,抗辩不存在劳动者的实际工作时间超过正常工作时间的情形即否认劳动者实际工作时间超过正常工作时间。

b、实际工作时间超过正常工作时间系用人单位安排加班,也是由劳动者承担举证责任,用人单位可以主张实际工作时间超过正常工作时间非用人单位安排加班,如用人单位有加班审批制度,劳动者加班需要经过审批。

(2)用人单位已经支付加班费

用人单位已经支付加班费由用人单位承担举证责任,如确实已经支付加班费,提供支付加班费的证明材料即可,如工资条等。若不能提供证据直接证明已经支付加班费,可以主张超过劳动合同约定部分的工资为加班费,尽管很难得到支持。

另外,用人单位还可以主张劳动者的工资系打包支付,每月支付的工资中已经包含了加班费。

用人单位与劳动者约定每个月的工资中已经包含加班费,该约定是否有效存在不同的观点。

一种观点认为,加班费的数额应当根据劳动者的实际工作时间,按照法律的规定计算,在劳动者的实际工作时间都还不能确定的情况下,用人单位与劳动者约定支付的工资中已经包含了加班费,显然系用人单位为规避支付加班费的法律责任,利用其强势地位侵害劳动者的合法权益,该约定应属无效。

但另一种观点认为,如不能证明用人单位与劳动者的约定存在法定的无效情形,应当认定该约定系双方的真实意思表示,并不当然无效。应当根据劳动者的实际工作时间按照当地的最低工资标准为加班费计算基数计算加班费的数额,如经计算,用人单位应当支付的加班费更高的,该约定无效,用人单位应当补齐差额。

3、仲裁时效期间经过的抗辩

关于劳动者请求用人单位支付加班费的仲裁时效期间的计算,因加班费属于劳动报酬,仲裁时效期间从劳动关系终止之日开始计算。

4、加班费的计算有误的抗辩

看加班时间的计算是否正确;看加班费的计算基数是否正确。可主张加班费计算基数应当为劳动者的月基本工资;另外,如用人单位支付的费用中部分不属于工资的,可主张扣除非工资部分,以降低加班费计算基数。

5、劳动者实行计件工资的抗辩

计件工资加班费的计发必须满足两个前提条件,条件比较苛刻。实行计件工资的劳动者,加班费的计算尤其复杂,实践中很少支持加班费。

6、举证责任的抗辩

关于用人单位是否已经支付加班费的事实由劳动者还是用人单位承担举证责任是存在争议的,用人单位可主张仅有义务保留 2 年的工资支付记录,超过工资支付记录保存期限的部分应当由劳动者承担举证责任,劳动者不能提供证据证明用人单位未支付其加班费的,应当由劳动者承担举证不能的法律后果。