根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》
第1条 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
第2条 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间未签订劳动合同，但双方实际履行了劳动关系中的权利义务而形成的劳动关系。判断的标准主要是看是否同时具备以下几点：
1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
需要注意的是，在一些复杂的多方关系中（例如：建筑行业），要判决其中两方是否存在事实劳动关系，除了以上3条标准之外，还需要引入“合意”这个标准，即双方是否存在建立劳动关系的合意。这种情况只有同时满足这4个条件，才能构成劳动关系，如果双方都不认识，则一定不构成劳动关系。
司法实践中，证明劳动者与用人单位之间存在事实劳动关系，待证事实及证据如下：
1、待证事实
根据认定存在劳动关系的构成要件，认定是否存在劳动关系涉及的待证事实包括：(1)当事人的主体资格；(2)劳动者向用人单位提供有报酬的劳动，用人单位支付劳动报酬，并对劳动者进行劳动管理；(3)具有建立劳动关系的合意。
2、举证责任分配
根据“谁主张，谁举证”的原则，当事人主张劳动关系存在的，应当就认定双方存在劳动关系的事实承担举证责任。一般情况下，确认劳动关系的请求是由劳动者提出的，劳动者应当就上述全部待证事实承担举证责任，但用人单位提出抗辩主张的，其主张所依据的积极事实应当由用人单位承担举证责任。
3、证据
(1)证明用人单位主体资格的证据相对比较容易收集，企业信息可以在国家信用信息公示系统打印营业执照信息，非企业单位可以事先在“天眼查”查询主体信息，再根据需要到登记机关打印相关的信息或证明材料。针对未办理营业执照的情形，还需要提供出资人的信息。
(2)证明劳动者向用人单位提供有报酬的劳动、用人单位支付劳动报酬、对劳动者进行劳动管理，就是要证明双方之间满足从属性要件，对劳动者的举证要求不会要求其提供直接的证据证明存在上述事实。实践中，劳动者一般仅需提供证据证明其中之一即可，如提供工作服、工作证等证明劳动者为用人单位提供劳动，或者提供用人单位支付工资的凭证证明用人单位向劳动者支付劳动报酬等。其他常见的证据材料如劳动者日常的工作记录，用人单位对劳动者进行劳动管理的证明材料等(如工作报告考勤表、请假单、聊天记录、用人单位出具的通知、证明等)，若劳动者不能提供证明从属性的证据材料，还可以通过录音、录像等方式证明与用人单位存在劳动关系。
(3)建立劳动关系的合意难以通过直接证据予以证明，实践中一般会结合其他证据进行认定。劳动者能够提供证据证明双方满足从属性要件的，一般认定双方存在建立劳动关系的合意。
一、双方当事人主体适格的理解
关于用人单位主体资格，首先，可以肯定的是自然人一定不具备用人单位主体资格；其次，领取营业执照的组织一定具备用人单位主体资格。根据《劳动合同法》第二条第二款的规定，国家机关、事业单位、社会团体具有用人单位主体资格。另外需要注意的是，未办理营业执照、营业执照被吊销、营业期限届满的组织，是否具有用人单位主体资格在司法实务中是存在争议的，但即便认定其不具备用人单位主体资格,根据《劳动合同法》第九十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一 )》第二十九条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条的规定，与劳动者发生争议的，按照劳动争议案件处理，将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。综上，除自然人外，其他用工主体都可能具备用人单位主体资格。
关于劳动者的主体资格，主要是对年龄方面有限制。根据《劳动法》的规定，禁止用人单位招用未满十六岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，并保障其接受义务教育的权利。也就是说，除一些是特殊行业的需要外，未满十六周岁的未成年人不能成为劳动关系的主体，双方之间形成的用工关系不属于劳动关系。
二、劳动者满足从属性要件的理解
从属性是指接受劳务一方是否对劳务提供方有指挥、控制权。从属性的认定标准，可具体理解为以下三个方面： (1)劳动者必须在用人单位的指挥下给付劳动，劳动的时间、地点和工作方式完全由雇主决定，雇员没有自主决定权利；(2)劳动者要进入用人单位的生产组织来进行相应劳动； (3)劳动者要以实现用人单位的经菅利益为目的。
强从属性，是区分劳动关系与其他社会关系的本质特征。虽然为了获得合格的劳动成果，接受劳务一方也会进行一定程度的管理、指挥，劳务关系也会形成一定的从属性，但劳务关系中双方是平等主体，不具有行政上的监督和被监督关系，且其管理一般局限于工作安排，管理性较弱；另外，劳务关系的建立具有一次性、临时性，无特殊约定时生产资料一般由劳动者提供。因此，劳动关系与劳务关系的“从属性”具有明显的强弱区别，劳务关系的从属性较弱。
从司法实践来看，对于劳动关系的“从属性”标准认定，虽然目前司法实践仍然存在各地区、各案由宽严不一的情况，但从属性的认定至少要求劳动者遵循企业的基本制度；当然，如果劳动者可以提供更加周全的证据，诸如证明用人单位对劳动者提供劳动实现了从时间到地点的细节管理，那便更有利。
三、具有建立劳动关系的合意的理解
建立劳动关系的合意是指双方都存在建立劳动关系的意思，建立劳动关系的意思包含从属性要件的内容，即劳动者提供劳动，用人单位支付劳动报酬，用人单位有权对劳动者进行劳动管理，劳动者接受用人单位的劳动管理。但在挂靠关系中挂靠人与被挂靠单位之间，仅存在建立挂靠关系的合意，不存在建立劳动关系的合意，即不存在挂靠人向被挂靠单位提供劳动，被挂靠单位支付挂靠人劳动报酬，被挂靠单位对挂靠人进行劳动管理的合意。在没有签订书面协议的情况下，是否存在建立劳动关系的合意一般难以证明，只能通过实际履行情况来进行判断。比如用人单位对劳动者进行管理，劳动者认可用人单位的管理权利的，即便不认可用人单位作出的管理决定，但没有提出用人单位没有对其享有管理权的，也可以认定双方之间存在用人单位对劳动者进行管理的合意。
合意要件的重要性在涉及三方主体用工关系的认定时尤其重要。比如建筑行业中，实际施工人招用的劳动者因与承包人之间不存在建立劳动关系的合意，因此认定双方之间未建立劳动关系；又比如劳务外包中，承包人招用的员工与发包人之间不存在建立劳动关系的合意，劳务派遣用工中被派遣劳动者与用工单位之间不存在建立劳动关系的合意，挂靠人招用的劳动者与被挂靠单位之间不存在建立劳动关系的合意，因此认定上述当事人之间不存在劳动关系。
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用人单位对确认劳动关系请求的主要抗辩思路：
一、没有事实依据的抗辩
劳动者请求确认与用人单位存在劳动关系的，由劳动者承担举证责任。若劳动者不能提供证据证明其主张所依据的事实成立的，用人单位可主张劳动者的请求没有事实依据。如劳动者主张其向用人单位提供劳动，用人单位向其支付劳动报酬，但劳动者未提供证据证明上述事实成立的，其请求自然不能得到支持。
二、没有法律依据的抗辩
劳动者主张存在劳动关系且提供证据能够证明存在用工事实的，但因证明存在劳动关系的直接证据较难提供，如劳动者提供的证据不能直接证明存在劳动关系或者是依法不应认定为劳动关系，此时用人单位可以主张双方之间建立的是其他法律关系而不是劳动关系。主要思路包括不具备主体资格、不具备从属性要件、不具备建立劳动关系的合意以及法律直接规定为其他法律关系。
1、缺乏建立劳动关系的主体资格不应认定为劳动关系，常见的情形包括:
(1)自然人用工，因自然人不具备用人单位主体资格，不属于劳动关系。
(2)招用童工，因童工不具备劳动者主体资格，不属于劳动关系。
(3)招用达到法定退休年龄的劳动者，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动者达到法定退休年龄以后，可能可以领取退休金或依法享受养老保险待遇，也可能未领取退休金或未依法享受养老保险待遇；对于第一种情形，劳动关系终止不存在争议，但对于第二种情形，劳动关系是否终止存在争议。
一种观点认为，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄以后，无论其是否已经领取退休金或未依法享受养老保险待遇，其均不具备劳动关系中劳动者主体资格，不应认定其与用人单位之间存在劳动关系。
另一种观点认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释[2020]26号)第三十二条第一款的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，即是否已经依法享受养老保险待遇或领取退休金才是认定劳动者是否具备劳动关系中劳动者主体资格的要件。因此，即便劳动者已经达到法定退休年龄，但尚未领取退休金或未依法享受养老保险待遇的，不应认定其不具备劳动关系中劳动者主体资格进而否认劳动关系。
2、不具备从属性要件也没有建立劳动关系的合意不应认定为劳动关系，常见的情形包括：
(1)挂靠关系。挂靠关系中挂靠人只是借用被挂靠单位的名义从事经营活动，没有实际向被挂靠单位提供劳动；被挂靠单位也没有向挂靠人支付劳动报酬，没有对挂靠人进行劳动管理，双方不存在建立劳动关系的合意，仅是具有建立挂靠关系的合意，因此，双方之间没有建立劳动关系。
(2)兼职。如某些公司聘请的兼职财务，因用工单位没有对兼职人员进行管理，双方也不存在建立劳动关系的合意，故双方之间没有建立劳动关系。“兼职”关系中存在的法律关系可能是与财务代理公司之间存在委托代理关系，也可能是与实际提供“兼职"的人员之间存在劳务关系。
(3)在校大学生参加生产性实习。因实习单位未支付实习人员提供劳动的对价，也未对实习人员进行劳动管理，或者是人身隶属性较弱，双方也不存在建立劳动关系的合意。因此，双方之间没有建立劳动关系。
(4)劳务关系。以临时聘请的搬运工为例，提供劳务的一方只是按照劳务协议提供劳务，接受劳务的一方没有对其进行劳动管理，双方也不存在建立劳动关系的合意，因此，双方之间没有建立劳动关系。
(5)承揽关系。承揽关系是根据承揽合同确定的，由承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的种民事合同关系。承揽关系与劳动关系都具有一方提供劳务、一方支付报酬的特征，实践中可能存在将承揽关系认定为劳动关系的问题。劳动关系与承揽关系有如下区别：一是支付报酬的依据不一样，劳动关系的目的是提供劳务，用人单位支付的劳动报酬是劳务的对价，而承揽关系中，定作人支付报酬的是承揽人交付的劳动成果的对价，并不是劳务本身；二是提供劳务的一方与支付报酬的一方身份上是否具有从属性，劳动关系中，劳动者接受用人单位的管理，而承揽关系中，承揽人与定作人之间是平等的合作关系，承揽人只需按照承揽合同的约定交付工作成果即可，劳务过程具有独立性，不受定作人约束；三是风险由谁承担的问题，劳动关系中，劳动者提供劳动过程中的风险由用人单位承担，而承揽关系中，承揽人完成承揽工作中的风险由承揽人承担。
(6)劳务外包。发包人将劳务外包给承包人，发包人不支付承包人招用的劳动者劳动报酬，不对其进行管理，双方也不存在建立劳动关系的合意，因此，双方之间没有建立劳动关系。
(7)劳务派遣。用工单位尽管对劳动者进行适当的劳动管理，但主要是劳动过程中的管理，其他方面主要是接受派遣单位的管理，由派遣单位直接支付劳动报酬，缴纳社会保险费，用工单位与被派遣劳动者之间也不存在建立劳动关系的合意。因此，双方之间没有建立劳动关系。
(8)在校学生利用业余时间勤工助学。实习制是国家对技工学校、中等专业学校、职业高中等学员实行的一.种培训教育制度。实习生主要是指大中专院校、职业教育机构、职业培训机构组织到实习单位实习的、尚未毕(结)业的在校学生。根据实习的目的不同，可以分为就业型实习、培训型实习和勤工俭学型实习。根据劳动部《关于印发<关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见>的通知》第十二条的规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。司法实务中，一般认定实习生与实习单位之间未建立劳动关系。原因主要包括:
首先，在校生到实习单位参加实习是教育计划的要求，实际上是学校教学活动的延伸，甚至是教学活动的重要组成部分，目的是通过实习积累经验，提升在校生的实践能力。
其次，在校生实习期间实际仍是接受学校的教育管理，与实习单位之间不能形成身份隶属关系。
最后，从认定劳动关系的构成要件来说，在校生与实习单位之间尽管具有建立劳动关系的主体资格，且在一定程度上满足劳动关系中的从属性要件，即在校生向实习单位提供劳动，实习单位也发给一定的报酬，但在校生提供劳动的目的在于实习，而不在于工作，而且实习单位发给的报酬也不是在校生提供劳动的对价，双方也没有建立劳动关系的合意。
3、不具备建立劳动关系的合意不应认定为劳动关系，常见的情形包括:
(1)挂靠人招用的劳动者与被挂靠单位。挂靠人本身不具备从事某一经营活动的资质，被挂靠单位才有，因此，挂靠人招用的劳动者提供的劳动实际是被挂靠单位的业务组成部分；另外，挂靠人向其招用的劳动者支付劳动报酬也可以解释为是挂靠人代被挂靠单位支付劳动报酬，虽然表面上满足从属性要件，但实际上，双方并不满足从属性要件。被挂靠单位并没有真正对挂靠人招用的劳动者进行管理，劳动报酬也不是由被挂靠单位实际支付，而且双方之间没有建立劳动关系的合意。因此，双方之间没有建立劳动关系。但若挂靠人系以被挂靠单位的名义招用劳动者，劳动者对挂靠关系不知情，是否可以认定双方之间存在劳动关系就存在争议了。有观点认为应当认定挂靠人招用的劳动者与被挂靠单位存在劳动关系，理由是挂靠本身属于违法行为，不能对抗善意的劳动者，而且劳动者的合理信赖利益应当受到保护。另外，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》的规定，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人，即便不认定双方之间存在劳动关系，营业执照出借方也要承担责任。
(2)建筑行业中，实际施工人招用的劳动者，因与具备用人单位主体资格的承包人之间没有建立劳动关系的合意，因此，双方之间没有建立劳动关系。2011年《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条对此进行了明确说明:“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。’
最高人民法院发布的《关于对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要)第五十九条作出进一步释明的答复》中进一步 指出，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任；但不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。需要注意的是，实践中仍有法院认定实际施工人招用的劳动者与承包人之间存在劳动关系。
三、对劳动关系的存续时间进行抗辩
劳动关系的存续时间直接影响到劳动者的其他请求，如支付二倍工资、加班费、经济补偿、年休假工资报酬、赔偿金的请求都与劳动者在本单位的工作时间相关，即与劳动者的人职时间相关。
有关劳动者人职时间的举证责任分配问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第十三条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。用人单位计算工作年限主要涉及安排休年休假，支付经济补偿，计算医疗期等方面。计算工作年限势必会涉及劳动者的人职时间，因此，有观点认为劳动者的入职时间应当由用人单位承担举证责任。但主流观点认为，用人单位作出计算劳动者工作年限的决定与劳动者的入职时间是两回事，劳动者的人职时间应当遵循“谁主张，谁举证”的原则。若双方主张的入职时间相同，则认定双方主张的入职时间为劳动者的人职时间；若双方主张的时间不同，则主张的入职时间在前的一方承担举证责任，否则根据双方均认可的劳动关系存续期间确定劳动者的入职时间，即在后的入职时间为劳动者的入职时间。