对于已过退休年龄的职工与用人单位法律关系的认定，关建是考虑两个因子：已过退休年龄、是否依法享受养老保险待遇。根据这两个因子的组合，可得：
一、已过退休年龄，并依法享受养老保险待遇
根据《劳动合同法》第44条的规定可知，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条的规定可知，已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此，已过退休年龄，并依法享受养老保险待遇的职工如果继续工作，则与用工单位的法律关系不是劳动关系，而是劳务关系。基于法律的明文规定，此种情形毫无争议。
二、已过退休年龄，但无法享受养老保险待遇
这种情形又可以细分为两种类型：第一，已过退休年龄且无法享受养老保险待遇，继续在原单位工作；第二，已过退休年龄且无法享受养老保险待遇，到新单位工作。但不管是哪一种类型，都符合以下几条：
1、我国法律法规对于适格劳动者的年龄，只有最小年龄限制，没有最大年龄限制，即已过退休年龄的职员仍然是适格劳动主体。
2、根据《劳动合同法》第7条、第10条的规定可知，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，即劳动合同只是劳动关系的形式要件。
3、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备劳动关系实质要件的，劳动关系成立。
从立法的角度来看，追求的是形式要件与实质要件的统一，但如果两者无法统一，则以实质要件为主。实践中，有少数观点认为已过退休年龄，只能认定为劳务关系，其法律依据为《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条的规定，即劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。这显然是对法条的误解，该法条的本意是当劳动者达到法定退休年龄时，用人单位享有对劳动关系的终止权。如果用人单位没有行使终止权，则劳动关系依然存在。退一步讲，即使劳动合同终止，只要满足劳动关系的实质要件，同样构成劳动关系。
因此对于已过退休年龄，但无法享受养老保险待遇的职工，只要符合事实劳动关系的构成要件，即成立劳动关系。
根据《劳动合同法》
第44条 有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。
根据《劳动法》
第73条 劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第21条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
第32条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。