一、合同主体的变更
合同主体的变更,是指改变合同关系中债权人或债务人的行为。不论是改换债权人,还是改变债务人,都发生合同权利义务的移转,移转给新的债权人或者债务人,因此合同主体的变更实际上是合同权利义务的转让,分为合同权利的转让、合同义务的转让、合同权利义务的概括转让。
合同的变更,主要有以下类型:
1、基于法律规定变更合同的,如《民法典》第一百四十七条至第一百五十一条;
2、当事人各方协商同意变更合同的;
3、当事人在合同中具有形成权,其行使形成权使合同变更的:
4、在情势变更使合同履行显失公平的情况下当事人诉请变更合同,法院依职权裁决变更合同的。
二、合同内容的变更
《民法典》第四百七十条规定,合同的内容一般包括以下条款:当事人的名称或者姓名和住所,标的,数量,质量,价款或者报酬,履行期限、地点和方式,违约责任,解决争议的方法。合同内容的变更即是对包括但不限于以上内容的合同内容的变更。变更合同内容应当注意:
1、《民法典》第五百四十四条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。”如果双方约定变更合同内容,变更内容一定要明确,避免因产生歧义而导致合同变更失败。
2、从原则上说,合同的变更必须经当事人双方协商一致,并在原合同的基础上达成新的协议。任何一方不得未经对方同意,无正当理由擅自变更合同内容。当然这并非意味着合同的变更只能由约定产生。事实上,在一些特殊情形 (例如重大误解) 之下,法律赋予了当事人解除合同的法定权利。
3、合同内容的变更,是指合同关系的局部变化,也就是说合同变更只是对原合同关系做某些修改和补充,而不是对合同内容的全部变更。如果对合同内容进行了全部变更,则实际上导致原合同关系的消灭,产生了一个新的合同。
4、合同的变更,也会产生新的债权债务关系。事实上,合同的变更是指在保留原合同的实质内容的基础上产生一个新的合同关系,而变更之外的债权债务关系仍继续生效。
三、债权债务的转让
(一) 债权转让
1、债权转让发生于债权人和第三人之间,只要约定转让协议就立即生效,不需要债务人同意(但约定不得转让的除外),也不以通知债务人为必要条件,但是应当通知,债权转让不通知债务人不得对抗债务人。
2、根据《民法典》第五百四十五条的规定,当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。债权人将约定不得转让的非金钱债权让与的,善意受让人可取得债权。受让人受让债权时不知道转让人无处分权无重大过失的,应当认定受让人为善意,且应由主张权利人 (此处应为债务人)证明受让人非善意。
3、债权附有担保物权的,债权人转让债权的,从权利一并转让。根据《民法典》第五百四十七条的规定,债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利,不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。
4、对于保证,《民法典》则作出了特别规定。保证以担保人的责任财产为担保,可能产生担保过度等弊端,因此立法往往对保证人作出额外倾斜。根据《民法典》第六百九十六条等规定,无论债权是否附有禁止让与约定,债权人移转债权的,均需要通知保证人。如果保证人提前约定不得让与债权,而债权人又为让与的,除非保证人书面同意,否则第三人无论是否善意,均不能要求保证人承担保证责任。
(二) 债务承担
1、免责的债务承担,是指合同的债权人、债务人与第三人之间达成协议将合同债务转移给第三人承担。之后仅第三人作为债务人,也可以说是债务人的替换。《民法典》第五百五十一条第一款规定:“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”可见,债务转让必须经债权人同意。
2、并存的债务承担,是指债务人并不脱离合同关系,而由第三人加入到合同关系当中,与债务人共同承担合同义务的债务承担方式。在并存的债务承担场合,债务人和第三人之间成立连带关系,除非双方另有约定。
由于债务加入与保证担保等制度在存在相似性的同时又存在显著差异,如与保证担保追偿权方面的差异、保证期间的适用等,而这些差异可能对第三人的权益产生实质影响,所以第三人、债务人以及债权人在作出意思表示及签署相关书面文件时,应准确表达自己的意思,尤其要准确使用债务加人、保证担保、代为履行、债务转移等法律概念,避免因措辞不清而导致自身权利受到影响甚至丧失。由于第三人在债务加入中的追偿权尚存争议,故在第三人加人债务之前,应与债务人就该问题达成书面协议,否则第三人可能会面对实际履行债务后无法向债务人追偿的情况,导致自身利益损失。
《会议纪要》第二十三条规定了法定代表人以企业名义表示加入债务的效力问题参照该纪要关于企业为他人提供担保的有关规则处理,而该纪要第十八条又规定了在不同情况下债权人对企业担保决议的审查义务,且债权人是否尽到审查义务将直接影响到企业对外担保效力。鉴于此,我们建议,在拟加入债务的第三人为企业的情况下,从债权人角度而言,应确认第三人已经参照《会议纪要》第二十三条之规定履行了必要的企业内部决议程序。具体来说,即对于企业为履行股东或实际控制人的债务而加入债务的,债权人应当对决议进行审查;对于企业为履行股东、实际控制人以外的非关联方的债务加入债务的,债权人应当对第三人加入债务的股东 (大) 会决议或董事会决议进行审查;或者债权人应当确保第三人存在《会议纪要》第十九条规定的四种债权人不负有审查企业决议义务的情形,否则,一旦第三人否认债务加入的效力,其债务加人行为将很可能被认定无效,进而导致债权人不能要求第三人履行债务,影响自身权益。
四、企业应对合同变更风险的防范措施
1、合同签订时明确约定合同变更方式
企业在订立合同时,应当在合同条款中明确约定合同变更的方式,这样既可以充分保障合同双方的意思表示,又可以在发生纠纷时,有据可循。例如可以约定:对本合同条款内容如需变更,双方可以协商一致达成书面变更补充协议。
2、采用书面形式变更合同
通常来说,书面协议是最为直接且有力的证据,因此,企业对于已签订的合同产生变更合同的合意时,应当尽快签订书面变更协议,在变更协议中对于变更的事项进行明确约定,并按照变更后的内容继续履行合同。
3、明确约定合同可变更的情形
企业在签订合同时应当充分了解可能产生合同变更的法定情形,同时要在合同中明确约定合同可变更的情形,即出现何种情况,何方当事人可以变更合同。对于在不符合法定、约定的变更情形下,一方擅自变更合同的,也应明确约定擅自变更的违约责任,从而增加违约成本,限制合同相对方随意变更合同。
4、对合同相对方提出的变更请求及时回复
企业在收到合同相对方的变更请求时,应当问明原因并及时回复,必要时以书面形式进行固定。若合同相对方的变更行为涉及违约及损害赔偿,应当及时按照原合同约定向对方主张违约金及损害赔偿。如未及时主张,有可能会被视为默认接受变更,从而产生对原合同变更的效力,丧失追索损失的主动权。